Le droit d'auteur européen nouveau est (presque) arrivé !

La veille de la Saint-Valentin, une délégation de la Commission, du Conseil et du Parlement européens est enfin parvenue à un accord sur la révision du droit d’auteur de l’Union européenne. Les accents triomphalistes du communiqué de presse portant le nouveau texte sur les fonts baptismaux parviennent difficilement à faire oublier les âpres discussions auxquelles la réforme a donné lieu. Le 14 février 2019, c’est par un « Je t’aime, moi non plus » que la plupart des parties intéressées ont accueilli le nouveau régime juridique, fruit d’un fragile compromis.

Il faut dire que les intérêts en présence étaient particulièrement difficiles (pour ne pas dire impossibles) à concilier. Une véritable quadrature du cercle qui aura coûté au triumvirat européen deux ans et demi d’efforts. Manœuvrant dans les eaux tumultueuses d’un triangle des Bermudes dessiné par trois lobbies aux positions antagonistes et parfois virulentes – représentants des auteurs, interprètes et exécutants et de leurs ayants-droit; plateformes en ligne; et utilisateurs –, le législateur a lui-même dû composer avec ses diverses composantes: une Commission soucieuse d’harmoniser le droit des Etats membres de l’Union, jusqu’ici relativement fragmenté dans le domaine du droit d’auteur; un Conseil donnant de la voix aux intérêts des Etats; et un Parlement attentif aux opinions de la société civile, divisée sur la question.

L’objectif, rappelons-le, consistait à mettre les pendules du droit d’auteur à l’heure d’internet. La précédente directive européenne sur le droit d’auteur datait, en effet, de 2001. Depuis lors, les technologies numériques ont transformé fondamentalement la manière de produire du contenu créatif, de le distribuer et d'y accéder.

C’est essentiellement autour de deux articles -11 et 13- que les débats firent rage. Les divers protagonistes n’ont épargné aucun moyen pour tenter d’emporter la mise.

• Un nouveau droit pour les éditeurs de presse (article 11)

En premier lieu, les éditeurs entendaient se voir reconnaître un droit propre leur permettant  -comme c’était déjà le cas en Allemagne et en Espagne, notamment- de s’opposer à l’exploitation des articles de presse à laquelle se livrent depuis quelque temps déjà, sans le consentement ni des auteurs, ni des éditeurs de ces articles, plusieurs agrégateurs d’informations et autres fournisseurs de services en ligne, tels que Google News. Depuis quelque temps déjà, ceux-ci se plaisent à poster sur leurs plateformes des titres et extraits d’articles de presse publiés par ailleurs par 25.000 maisons d’édition, sans avoir conclu la moindre licence à cette fin avec les titulaires de droits. Les éditeurs sont montés au pinacle, criant à qui voulait bien les entendre que l’avenir même de la profession de journaliste était menacé; la presse écrite a, en effet, vu ses revenus publicitaires chuter lourdement ces dernières années, lesquels sont désormais accaparés par les géants d’internet.

L’article 11 du nouveau projet de directive rencontre l’essentiel des préoccupations des éditeurs de presse. Les plateformes et services en ligne de grande envergure devront bientôt rétribuer les éditeurs lorsqu’ils postent ou accueillent sur leurs sites des extraits d’articles de presse protégés par des droits d’auteur. Ils pourront néanmoins continuer à poster librement, sans autorisation préalable ni compensation financière, des mots isolés ainsi que de « très courts extraits » d’articles, éventuellement accompagnés d’hyperliens vers les sites des éditeurs où la version intégrale de ces articles peut être consultée.

Afin de faire en sorte que les journalistes retirent des avantages économiques du droit des éditeurs de presse, la directive stipule qu'ils devront recevoir une part appropriée des recettes générées par ce nouveau droit des éditeurs de presse.

Google a déjà prévenu qu’elle ne négocierait de licences qu’avec quelques gros éditeurs et priverait donc les autres de la visibilité dont elle estimait les faire bénéficier gracieusement.

• Responsabilité accrue des plateformes de mise en ligne de contenus par les utilisateurs (article 13)

L’industrie culturelle, quant à elle, réclamait à cor et à cri que les géants du net dont le modèle commercial consiste à accueillir du contenu posté par les internautes se voient interdire de rendre des œuvres et prestations artistiques protégées par le droit d’auteur et les droits voisins accessibles sur leurs plateformes sans le consentement des titulaires de ces droits. Dans le viseur des producteurs de contenu: YouTube, Facebook et consorts. La France, au Conseil, et plusieurs mandataires français (Jean-Marie Cavana en tête), au Parlement européen, ont notamment soutenu vigoureusement ces revendications.

Le fameux article 13 de la nouvelle directive renforce la position des créateurs et des titulaires de droits pour négocier et être rémunérés pour l'utilisation en ligne de leurs contenus par certaines plateformes en ligne. Ce faisant, il entend réduire « l’écart de valeur » entre les créateurs et ces plateformes.

Les plateformes visées par la directive, qui permettent aux internautes de poster du contenu protégé, seront dorénavant considérées comme effectuant des actes relevant du droit d'auteur (c'est-à-dire des actes de communication au public ou de mise à la disposition du public) pour lesquels elles devront obtenir une autorisation des titulaires de droits concernés. Lorsqu’elles auront obtenu ces autorisations, les utilisateurs postant les contenus autorisés ne pourront être considérés comme violant les droits d’auteur protégeant ces contenus, dans les limites de la licence accordée aux plateformes et pour autant que ces utilisateurs n’agissent pas dans un but lucratif.

En l'absence d'accords de licence conclus avec les titulaires de droits, les plateformes devront prendre certaines mesures si elles veulent éviter d'être tenues personnellement responsables du chef de violation du droit d’auteur. En particulier, elles devront démontrer qu’elles ont fait tout leur possible pour obtenir une autorisation, qu’elles ont tout mis en œuvre pour garantir l'indisponibilité des contenus non autorisés pour lesquels les titulaires de droits ont fourni les informations nécessaires et pertinentes, et qu’elles ont agi promptement pour supprimer tout contenu non autorisé à la suite de la réception d'une notification et fait de leur mieux pour empêcher les mises en ligne ultérieures de ce contenu.

En un mot comme en cent: les opérateurs de plateformes en ligne devront donc éviter, dans toute la mesure du possible, que des œuvres figurent sur leurs sites sans l’accord des titulaires de droits. L’obligation imposée à ces opérateurs à cet égard n’est toutefois pas une obligation de résultat, mais une « simple » obligation de moyens. Une maigre consolation pour Google et Facebook, qui sont parvenues sur ce point à infléchir la position du Parlement -au grand dam de l’industrie audiovisuelle, pour qui la réforme est un échec.

Pourquoi cet article 13 fit-il couler tant d’encre et de larmes?

A vrai dire, nul n’a jamais vraiment contesté le fait que les bénéfices plantureux engrangés par les plateformes internet, grâce aux publicités entourant les contenus protégés, découlent de l’attrait que présentent ces contenus. Accusées de détourner sans vergogne à leur profit, tels des parasites, les fruits de la création artistique qui auraient, en toute logique, dû revenir aux artistes, les plateformes ont en ligne rallié à leur cause leurs utilisateurs, auxquels elles ont prêché que, au cas où l’article 13 serait adopté, elles n’auraient pas d’autre choix que de « censurer » un nombre important de contenu placé sur leurs sites par les internautes. On ne s’étonnera pas que ceux-ci, partisans d’un internet « libre », aient milité fermement contre le nouveau projet de directive !

Cet argumentaire des plateformes en ligne n’aura pas manqué d’interpeller nos lecteurs les plus perspicaces. Car enfin, pourquoi seraient-elles contraintes de supprimer de leurs sites des contenus protégés, alors qu’elles pourraient parfaitement s’en abstenir, à condition de conclure avec les ayants-droit des accords de licence, redistribuant à ceux-ci une partie de leurs revenus publicitaires? La réplique semble a priori imparable, lorsqu’on sait que ces revenus se chiffrent en millions de dollars et que la capacité financière des plateformes à rétribuer les titulaires de droits ne fait donc aucun doute. Curieusement, les internautes ne paraissent pas s’en être fait la réflexion. Pas plus -et c’est plus inquiétant !- qu’il ne leur paraît normal, aussi amoureux soient-ils des œuvres qu’ils utilisent et diffusent sur internet, que les auteurs, interprètes et exécutants de ces œuvres perçoivent une juste compensation pour l’exploitation qui en est faite. Plaider pour la gratuité d’internet, comme le fait le Pirate Party au Parlement européen, est charmant pour les internautes, mais témoigne d’un manque de considération pour la création artistique sous toutes ses formes.

Epris des créations qu’ils utilisent et diffusent en ligne, les internautes font-ils preuve d’une totale absence d’empathie avec les artistes? Pas nécessairement. Car, selon eux, les artistes voient à peine la couleur des redevances de droits d’auteur, dont les contrats avec les éditeurs et les producteurs (maisons de disques et industrie cinématographique) les privent dans une large mesure. La critique, bien qu’excessive, n’est probablement pas tout à fait dénuée de fondement. Qu’une réflexion en profondeur doive être menée à cet égard ne fait aucun doute. Dans le cadre du débat autour de l’article 13, ce grief n’apparaît cependant guère pertinent : en effet, n’est-il pas parfaitement contradictoire de s’offusquer du fait que les « majors » du monde musical ou audiovisuel « s’en mettent plein les poches » au détriment des artistes, mais de ne voir aucun problème à ce que les « majors » de l’internet en fassent autant?

L’un des arguments avancés par les plateformes en ligne pour combattre le régime préconisé par l’article 13 était en revanche assez convaincant : l’administration du paiement des redevances après l’entrée en vigueur du nouveau régime sera un vrai casse-tête, et ce d’autant plus qu’il est loin d’être toujours facile de déterminer avec qui les licences doivent être négociées et à qui les redevances doivent être versées. Si de très nombreux auteurs ont confié la gestion de leurs droits à des sociétés de gestion collective, telles que la SABAM en Belgique ou la SACEM en France, tous n’ont pas fait ce choix. Identifier le ou les auteur(s) d’une œuvre n’est généralement pas insurmontable, mais remonter jusqu’à leurs ayants-droit ou aux gestionnaires de leurs droits est parfois loin d’être une sinécure ! Il n’est d’ailleurs pas rare que plusieurs personnes se présentent comme les ayants-droit d’un même auteur…

Certes, ce problème n’est pas propre aux seules plateformes internet; tous ceux qui se livrent à des exploitations d’œuvres protégées y sont confrontés. Mais il prend des proportions colossales pour les Facebook et autres YouTube, vu les quantités innombrables de contenus protégés que les internautes postent chaque seconde sur leurs sites. Il ne fait aucun doute que le nouvel article 13 exigera une réorganisation fondamentale de la part des plateformes en ligne, dont une partie importante des ressources devra dorénavant être consacrée à remuer ciel et terre pour obtenir les licences nécessaires et rémunérer des ayants-droit des auteurs, interprètes et exécutants dont les œuvres ou les interprétations sont exploitées sur leurs sites.

Barrages filtrants?

D’aucuns redoutent que, suite à l’entrée en vigueur de l’article 13 de la nouvelle directive, les grands maîtres du net installent prochainement des filtres empêchant systématiquement la mise en ligne sur leurs plateformes de certains contenus protégés. Rien ne les y oblige en principe, sinon une politique de minimisation des risques. Or, de tels filtres, basés sur des algorithmes, pourraient avoir des effets collatéraux et, notamment, bloquer l’accès à des contenus qui, bien qu’incorporant des œuvres protégées, ne portent pas atteinte au droit d’auteur parce qu’ils bénéficient d’un régime d’exception. L’usage d’œuvres protégées à des fins de parodie, par exemple, n’est normalement pas contraire aux droits exclusifs des auteurs. Par précaution, YouTube et Facebook pourraient être enclins à barrer l’accès à leurs plateformes de ce type de contenus.

Même si le nouveau projet de directive précise que la publication de contenus protégés à des fins de parodie, de caricature ou de pastiche, de critique ou de recension d’événements d’actualité restera permise sans le consentement des titulaires de droits, de nombreux acteurs (au nombre desquels l’organisation européenne des consommateurs BEUC et les Verts) redoutent que, en pratique, la liberté d’expression sur internet se réduise bientôt à une peau de chagrin.

Pour pallier cet écueil, le législateur a pris soin de préciser que les plateformes devraient non seulement veiller à respecter les intérêts des titulaires de droits, mais aussi à garantir aux internautes le libre exercice de leurs droits fondamentaux, en ce compris le droit à la liberté d’expression. Il n’est donc pas question que ces plateformes empiètent sur les exceptions et limitations aux droits d’auteur en rendant inaccessibles des contenus protégés dont la publication relève de l’une de ces exceptions ou limitations.

La nouvelle directive introduit d’ailleurs plusieurs exceptions nouvelles en droit d’auteur. Ne seront dorénavant plus soumis au consentement des auteurs et de leurs ayants-droit: (i) la fouille de textes et de données (« text and data mining ») à des fins de recherche ou à d’autres fins; (ii) l’usage d’œuvres protégées à des fins d'enseignement et d'éducation; et (iii) la numérisation du patrimoine culturel de l’Union européenne, en vue de préserver celui-ci.

La mise au pilori des startups?

D’autres observateurs ont fait valoir que les plateformes de petite taille seraient incapables de mettre en œuvre les mesures requises par l’article 13 pour éviter d’éventuelles mises en cause de leur responsabilité, et se verraient ainsi contraintes à fermer boutique.

Le compromis qui a été dégagé le 13 février relativise toutefois ce risque.

Tout d’abord, ne sont visées que les plateformes en ligne dont les activités sont de nature commerciale.

Ensuite, les nouvelles petites plateformes bénéficieront d'un régime allégé en l'absence d'autorisation donnée par les titulaires de droits. Ceci concerne les prestataires de services en ligne ayant moins de trois ans d'existence dans l'Union européenne, dont le chiffre d'affaires est inférieur à 10 millions d'euros et dont le nombre d'utilisateurs est inférieur à 5 millions par mois. Afin d'éviter d'être tenues responsables en ce qui concerne des œuvres non autorisées, ces nouvelles petites entreprises devront uniquement prouver qu'elles ont fait tout leur possible pour obtenir une autorisation et qu'elles ont agi rapidement pour supprimer de leur plateforme les œuvres non autorisées qui leur ont été signalées par des titulaires de droits. Toutefois, lorsque le nombre de leurs utilisateurs qui effectuent une consultation unique dépasse 5 millions par mois, ces petites entreprises devront également prouver qu'elles ont fait tout leur possible pour s'assurer que les œuvres qui leur ont été signalées par des titulaires de droits ne réapparaissent pas ultérieurement sur la plateforme.

Une réforme dans l’intérêt des auteurs ou des producteurs?

Quant à la critique selon laquelle les producteurs et éditeurs ne partageraient pas équitablement les revenus du droit d’auteur et des droits voisins avec les auteurs, interprètes et exécutants, le législateur l’a également prise en considération, ce qui mérite d’être salué.

En effet, le nouveau texte prévoit -entre autres choses- un mécanisme d'adaptation des contrats conclus entre les producteurs et les éditeurs, d’une part, et les auteurs, interprètes et exécutants, d’autre part, permettant à ceux-ci d'obtenir une part équitable lorsque la rémunération initialement convenue devient exagérément faible par rapport au succès que rencontre leur œuvre ou leur interprétation, ainsi qu’un mécanisme de révocation des droits, permettant aux créateurs de récupérer leurs droits lorsque leurs œuvres ne sont pas exploitées.

• Régime des œuvres relevant des arts visuels tombées dans le domaine public

La nouvelle directive vise encore à garantir que nul ne puisse revendiquer la protection du droit d'auteur sur des œuvres relevant des arts visuels qui sont déjà tombées dans le domaine public. Tous les internautes pourront désormais, sans crainte d’être inquiétés, diffuser en ligne des copies d'œuvres d'art se trouvant dans le domaine public. Chacun pourra notamment copier, utiliser et partager en ligne des photos de tableaux, de sculptures et d'œuvres d'art du domaine public qu'il aura trouvées sur internet, et les réutiliser, y compris à des fins commerciales, ou pour les télécharger dans des encyclopédies en lignes, comme Wikipédia.

• Et les œuvres indisponibles dans le commerce?

La directive instaure un nouveau mécanisme d'octroi de licences pour les œuvres indisponibles dans le commerce, c'est-à-dire les livres, films ou autres œuvres qui sont encore protégés par le droit d'auteur mais qu'il n'est plus possible de trouver nulle part sur le marché. L’objectif est de faciliter l’obtention par les institutions de gestion du patrimoine culturel (comme les archives et les musées) des licences nécessaires pour diffuser auprès du public, en particulier en ligne et dans un contexte transfrontière, le patrimoine se trouvant dans leurs collections.

• Coup de pouce aux œuvres audiovisuelles européennes

Enfin, la directive prévoit un nouveau mécanisme de négociation pour favoriser la disponibilité, la visibilité et la diffusion des œuvres audiovisuelles, en particulier européennes. L'augmentation du nombre de licences devrait garantir qu’un nombre plus important d'œuvres audiovisuelles européennes soient disponibles sur les plateformes de vidéo à la demande (VoD).

• Que nous réserve l’avenir?

Le nouveau projet de directive n’est pas encore tout à fait emballé. Le texte sera, en effet, soumis à l’approbation du Conseil et du Parlement européen, en séance plénière, d’ici aux élections de mai prochain. Or, on l’aura compris, le droit d’auteur nouveau n’est pas accueilli par tout le monde avec le même enthousiasme que le Beaujolais… Qui sait si, à l’heure du vote décisif, la Pénélope européenne ne sera pas appelée à mettre une nouvelle fois l’ouvrage sur le métier?

Olivier Vrins

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